Possibilités et bonnes pratiques pour encourager les entreprises québécoises et canadiennes lors de l’octroi de contrats municipaux

N^o 1 – 20 février 2025

Dans le contexte actuel – en lien avec les tarifs douaniers annoncés par le gouvernement américain sur l’aluminium et l’acier, et ceux envisagés pour d’autres secteurs d’activité économique au Québec et au Canada –, il est opportun de rappeler la marge de manœuvre dont disposent les organismes municipaux en matière de gestion contractuelle, ainsi que les bonnes pratiques qui pourraient favoriser les entreprises canadiennes et québécoises, dans le respect des accords de libéralisation des marchés publics applicables.

Ce Muni-Express aborde plus spécifiquement les aspects suivants :

Restreindre les appels d’offres publics aux accords de libéralisation des marchés publics applicables

Contrairement aux organismes publics, les organismes municipaux ne sont pas couverts par un accord de libéralisation des marchés publics avec les États‑Unis.

Dès lors, les organismes municipaux peuvent choisir d’ouvrir leurs appels d’offres à l’ensemble des territoires (tous les pays du monde) ou de les restreindre aux territoires visés par les accords de libéralisation des marchés publics auxquels ils sont assujettis, et ce, quel que soit le type de contrat (service, construction, approvisionnement). L’application des accords se fait en fonction des seuils et des types de contrats.

À titre de rappel, les accords applicables aux organismes municipaux sont les suivants :

• L’Accord de commerce et de coopération entre le Québec et l’Ontario (ACCQO);
• L’Accord de libre-échange canadien (ALEC);
• L’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (AECG).

Ainsi, en choisissant de restreindre sa demande de soumissions lorsque celle-ci est au-dessus du seuil obligeant l’ouverture à l'ALEC ou à l’AECG ^{Lire le contenu de la note numéro 1} , seules les entreprises ayant une place d’affaires au Québec, au Canada ou dans un pays membre de l’Union européenne seraient en mesure de déposer une soumission.

Il importe de rappeler qu’il ne serait pas possible, selon le cadre légal actuel, d’ouvrir un appel d’offres public à l’ensemble des pays tout en excluant spécifiquement des entreprises américaines ou des produits ou services américains.

En effet, l’article 573.1.0.4 de la Loi sur les cités et villes (LCV) et l’article 936.0.4 du Code municipal du Québec (CM) ^{Lire le contenu de la note numéro 2} ne permettent pas la discrimination sur la base de la province, du territoire ou du pays d’origine des biens, des services ou des fournisseurs et entreprises, à l’exception des marges de manœuvre mentionnées ci‑dessus.

Préférence aux soumissions en fonction de la valeur ajoutée canadienne

Depuis 2021, il est permis aux organismes municipaux de prévoir des préférences dans leurs appels d’offres en fonction de la valeur ajoutée canadienne.

Pour tout contrat d’approvisionnement ou de services dont la dépense est inférieure à 353 300 $ ^{Lire le contenu de la note numéro 3} , pour tout contrat de construction dont la dépense est inférieure à 8 800 000 $ ainsi que pour certains contrats de services, sans égard au montant de la dépense, un organisme municipal peut exiger :

• qu’une partie ou que la totalité des biens ou des services soient canadiens ou qu’une partie ou que la totalité des fournisseurs aient un établissement au Canada;
• que les soumissions soient évaluées en fonction d’un critère qualitatif, pour lequel la pondération ne pourrait être supérieure à 10 % et serait basée sur la provenance canadienne d’une partie des biens ou des services, ou sur l’établissement au Canada des fournisseurs ou des entrepreneurs.

Précisons que pour tous les contrats de service d’exploitation, en tout ou en partie, d’un bien public aux fins de fournir un service destiné au public, un organisme municipal pourrait exiger que les fournisseurs aient un établissement au Québec ou au Canada. Par exemple, une municipalité qui confie la gestion de son aréna à un exploitant pourrait exiger que ce dernier ait un établissement au Québec ou au Canada.

La même possibilité s’applique à tout contrat unique prévoyant la conception et la construction d’une infrastructure de transport, en ce qui a trait aux services d’ingénierie afférents.

Pour tout contrat d’acquisition de véhicules de transport en commun dont la dépense est égale ou supérieure à 353 300 $ ^{Lire le contenu de la note numéro 4} , un organisme municipal peut exiger que le fournisseur confie jusqu’à 25 % de la valeur totale du contrat en sous‑traitance au Canada et qu’il inclue l’assemblage final des véhicules.

Finalement, pour les contrats de 20 millions de dollars ou plus, les mesures précédentes doivent obligatoirement être prévues ^{Lire le contenu de la note numéro 5} .

Contrats attribués de gré à gré ou sur invitation

La loi permet présentement des exceptions afin d’attribuer des contrats de gré à gré ou sur invitation au‑dessus du seuil obligeant l’appel d’offres public. Ces exceptions sont énumérées à l’article 573.3 de la LCV et à l’article 938 du CM ainsi qu’aux articles similaires des autres lois municipales qui s’appliquent ^{Lire le contenu de la note numéro 6} .

Les organismes municipaux pourraient, selon les situations applicables, préconiser que l’attribution de ces contrats se fasse auprès d’entreprises québécoises ou autrement canadiennes lorsque le produit ou le service est disponible. Par exemple, sous le seuil obligeant l’ouverture aux territoires des pays membres de l’Union européenne, il est possible pour les organismes municipaux de faire du gré à gré avec un organisme à but non lucratif pour l’approvisionnement en biens.

Achat québécois ou autrement canadien

Tous les organismes municipaux doivent inclure dans leur règlement de gestion contractuelle des mesures favorisant l’achat québécois ou autrement canadien qui sont applicables, dans le cas des contrats comportant une dépense inférieure au seuil de ceux devant faire l’objet d’une demande de soumissions publique.

Par exemple, ces mesures peuvent porter sur l’origine québécoise ou autrement canadienne des biens et des services, ou sur l’établissement au Québec ou ailleurs au Canada des fournisseurs. Elles peuvent également privilégier les entreprises locales en leur attribuant une marge préférentielle lorsque les contrats sont sous les seuils obligeant l’appel d’offres public.

Modifications d’un contrat en cours d’exécution

Advenant le cas où un fournisseur demanderait une modification au contrat afin de faire ajuster le prix à la hausse en raison des tarifs américains imposés, il y aurait lieu d’agir avec la plus grande prudence.

En effet, la modification des contrats municipaux déjà octroyés est encadrée par la LCV (article 573.3.0.4) et par le CM (article 938.0.4), ainsi que par les articles similaires des autres lois municipales qui s’appliquent ^{Lire le contenu de la note numéro 7} . Il est prévu qu’un organisme municipal ne peut modifier un contrat que si la modification constitue un accessoire à celui-ci et n’en change pas la nature. Or, la modification du prix convenu dans le contrat peut difficilement être considérée comme accessoire, particulièrement en matière de contrats forfaitaires, pour lesquels le prix doit en principe rester le même, conformément à l’article 2109 du Code civil du Québec.

Aussi, afin de pouvoir modifier le prix d’un contrat, qu’il soit forfaitaire ou unitaire, il est requis que l’organisme municipal ait déjà prévu une clause d’ajustement des prix dans ce dernier. Pour plus d’information sur les clauses d’ajustement des prix, référez-vous au Muni-Express publié le 16 juin 2022.

Résiliation d’un contrat

Il n’est pas recommandé de résilier des contrats en cours sous prétexte que les adjudicataires sont des entreprises américaines. Les organismes municipaux qui résilieraient leurs contrats pour un tel motif pourraient se retrouver à risque de poursuites.

L’achat sur les places de marché en ligne

L’acquisition auprès de places de marché en ligne est une pratique assez répandue au sein des organismes municipaux pour des achats ponctuels sous le seuil obligeant l’appel d’offres public. Ces places de marché en ligne favorisent le plus souvent l’acquisition auprès de fournisseurs étrangers.

Afin d’encourager des entreprises québécoises ou autrement canadiennes, il est recommandé de s’informer auprès d’elles s’il leur est possible de répondre à certains besoins des organismes municipaux, et de ne recourir aux places de marché en ligne mettant en vitrine des fournisseurs principalement étrangers qu’en dernier recours.

Par exemple, il serait possible de favoriser :

• L’acquisition auprès d’entreprises qui ont un point de vente au Québec (qu’elles vendent en ligne ou non) et qui contribuent au développement économique régional, notamment par la création d’emplois (ex. : en s’approvisionnant auprès de petites et moyennes entreprises qui pourraient offrir ces biens);
• L’acquisition auprès de places de marché en ligne dont l’activité principale est la vente de biens québécois, sans toutefois avoir un point de vente au détail au Québec.

Utilisation de critères, d’exigences ou de spécifications techniques dans les appels d’offres publics ou sur invitation

Les organismes municipaux peuvent également, lorsque cela est applicable :

• inclure dans leurs appels d’offres l’utilisation d’exigences et de critères environnementaux tels que l’empreinte carbone, l’usage de l’énergie verte, l’émission de gaz à effet de serre, etc. De tels critères ou exigences pourraient en effet encourager les entreprises d’ici à soumissionner aux contrats des organismes municipaux;
• choisir des spécifications techniques en matière de performance et des exigences fonctionnelles qui pourraient également permettre l’atteinte des mêmes objectifs.

Ces critères, exigences et spécifications techniques devraient être objectivement mesurables et quantifiables.

Qu’est-ce qu’un bien ou un service québécois ou autrement canadien?

Les biens, services et travaux de construction québécois ou canadiens doivent être fournis par des entreprises ayant leur établissement au Québec ou ailleurs au Canada.

Les objectifs et les critères choisis par les organismes municipaux pourraient aussi privilégier :

• Les entreprises ayant une certification pour les biens naturels, non transformés, en provenance du Québec ou d’ailleurs au Canada.
• Les entreprises offrant des biens dont la dernière transformation substantielle a été effectuée au Québec ou ailleurs au Canada.
• Les entreprises offrant des biens entièrement ou majoritairement fabriqués au Québec ou ailleurs au Canada.

Pour toute question concernant le cadre légal applicable aux organismes municipaux, nous vous invitons à communiquer avec la direction régionale de votre région.