Critères de validité d’un consentement

L’article 53.1 de la Loi sur l’accès énonce qu’un consentement prévu par cette loi doit répondre à cinq critères minimaux, soit être :

• manifeste,
• libre,
• éclairé,
• donné à des fins spécifiques,
• d’une durée nécessaire à la réalisation des fins auxquelles il a été demandé.

Cette disposition prévoit également que le consentement doit être demandé pour chacune des fins en termes simples et clairs. Lorsque la demande de consentement est faite par écrit, elle doit, de plus, être présentée distinctement de toute autre information communiquée à la personne concernée. Lorsque celle-ci en manifeste le souhait, une assistance doit lui être prêtée afin de l’aider à comprendre la portée du consentement qui lui est demandé.

En application de l’article 53.1, voici les cinq critères d’un consentement prévu à Loi sur l’accès :

• Manifeste : Cela signifie que le consentement doit être évident, certain et indiscutable et qu’il ne doit laisser aucun doute quant à la volonté qui y est exprimée.
• Libre : Le consentement doit être donné sans contrainte. Ce critère ne serait pas satisfait si, par exemple, le consentement résultait d’une pression exercée sur la personne concernée. 
• Éclairé : S’entend d’une demande précise et rigoureuse, qui permet à la personne concernée de donner son consentement en toute connaissance de cause. Par exemple, dans le contexte d’une demande de consentement à la communication de renseignements personnels, un organisme public doit notamment informer la personne concernée :
  • des renseignements personnels qui seront communiqués;
  • des personnes et des organismes à qui ces renseignements seront communiqués;
  • des fins pour lesquelles ces renseignements sont requis;
  • des conséquences d’une telle communication ou d’un refus de donner son consentement.

  Les informations prévues à l’article 65 de la Loi sur l’accès devraient être considérées par les organismes publics, avec les adaptations nécessaires, lors de la rédaction d’une demande de consentement.

• Donné à des fins spécifiques : Cela signifie que le consentement doit être demandé à des fins précises et qu’il ne peut donc pas être général. La personne concernée doit être en mesure de comprendre à quelles fins elle donne son consentement.
• Durée : Le consentement ne doit être donné que pour la durée nécessaire à la réalisation des fins auxquelles il a été demandé. Cette durée peut être un nombre de jours, de mois ou d’années, ou alors faire référence à un événement déterminé ou à une situation précise.

Il s’agit là de conditions sine qua non, en tous les cas, à la validité d’un consentement. Le dernier alinéa de l’article 53.1 de la Loi sur l’accès précise qu’un consentement qui n’est pas donné conformément aux exigences y étant indiquées est sans effet.

Si une personne consent à fournir ses renseignements personnels à un organisme public dans le but d’avoir accès à un service, en revanche, il se peut qu’elle ne consente pas à ce que l’organisme utilise ces derniers afin de la contacter pour lui transmettre des offres d’emploi.

L’article 53.1 de la Loi sur l’accès précise que le consentement doit être demandé pour chacune des fins spécifiques pour lesquelles il est prévu qu’il sera utilisé. Un organisme public ne peut donc pas demander un consentement global pour des fins différentes. La personne concernée doit être en mesure de choisir si elle consent ou non à chaque fin spécifique, par exemple en cochant des cases dans un formulaire électronique.

L’article 53.1 prévoit que la demande de consentement doit être faite en termes simples et clairs. En d’autres mots, le contenu d’une demande de consentement doit être adapté aux personnes à qui il est destiné et ne doit pas être rédigé de manière à ce que seuls des spécialistes soient en mesure de le comprendre. Il se doit d’être rédigé en fonction des connaissances d’une personne raisonnable, avec des termes facilement compréhensibles et précis.

Lorsque la demande de consentement est faite par écrit, elle doit être présentée distinctement de toute autre information communiquée à la personne concernée. Cette exigence ne signifie pas que la demande doive forcément être formulée sur un document « à part », mais plutôt qu’elle ne doit pas se fondre à travers différentes informations ni dans un texte de nature autre que celui qui vise à recueillir le consentement. La demande de consentement peut être rédigée sur le même document que celui qui expose d’autres renseignements, mais elle doit se trouver en retrait de ces informations, et non pas mélangée avec celles-ci.

Lorsqu’une personne le requiert, une assistance lui est prêtée afin de l’aider à comprendre la portée du consentement demandé. La demande de consentement doit donc informer la personne concernée des coordonnées pour joindre une personne-ressource de l’organisme public qui serait en mesure de lui donner les explications nécessaires. La désignation des personnes-ressources est à la discrétion de l’organisme public. La personne responsable de la protection des renseignements personnels ne doit pas nécessairement être une personne-ressource.

Bien qu’il ne s’agisse pas d’une obligation prévue dans la Loi sur l’accès, puisqu’aucun paramètre n’y est prévu, l’assistance doit être offerte de manière diligente et raisonnable.

Le consentement fourni par une personne est à durée variable, étant entendu qu’il ne vaut que pour le temps nécessaire à la réalisation des fins auxquelles il a été demandé, lequel s’évalue, évidemment, au cas par cas. Qui plus est, la personne concernée peut retirer son consentement à la communication ou à l’utilisation de ses renseignements si ceux-ci sont recueillis lors d’une demande facultative, selon ce que prévoit l’article 65, au premier alinéa du paragraphe 5.

Conformément au deuxième alinéa de l’article 53.1 de la Loi sur l’accès, l’âge d’une personne mineure (à savoir si elle a moins ou plus de 14 ans) détermine qui peut donner validement son consentement en regard des renseignements personnels qui la concernent. Le consentement d’une personne de moins de 14 ans doit être donné par la ou le titulaire de l’autorité parentale ou encore par sa tutrice ou son tuteur. Si une personne mineure est âgée de 14 ans ou plus, le consentement peut être donné par ces mêmes personnes ou par elle-même. Par ailleurs, conformément à l’article 64.1, les renseignements personnels d’une personne de moins de 14 ans ne peuvent être recueillis auprès de celle-ci sans le consentement de la ou du titulaire de l’autorité parentale ou encore de la tutrice ou du tuteur, sauf lorsque cette collecte est manifestement au bénéfice de cette personne mineure.  

L’article 59 de la Loi sur l’accès prévoit que le consentement à la communication d’un renseignement personnel doit être manifesté de façon expresse dès qu’il s’agit d’un renseignement personnel sensible. Il en est de même pour l’article 65.1 en ce qui concerne le consentement pour l’utilisation d’un renseignement personnel à une autre fin que celles pour lesquelles il a été recueilli. Un consentement est considéré être manifesté de façon expresse lorsqu’il s’illustre par un comportement, un écrit ou des paroles qui indiquent clairement la volonté de la personne qui l’exprime.